„Töten durch Unterlassen ist zu befürchten“


Fehlende Regeln für den Ausnahmezustand seien bereits eklatant. Auf uns werden zudem juristisch nicht legitimierbare medizinische Entscheidungen zukommen, meint Reinhard Merkel, Rechtsphilosoph und Mitglied des Deutschen Ethikrats, im Interview.

Die Fragen stellte Svenja Flaßpöhler


Weltweit verhängen Regierungen Ausgangssperren, schränken die Bewegungsfreiheit ein, verbieten Versammlungen. Muss uns das skeptisch machen?

Nun, jedenfalls wachsam. Die allermeisten der gegenwärtig angeordneten Maßnahmen dürften ausnahmsweise wirklich einmal alternativlos sein. In ihrer Gesamtheit muten sie aber inzwischen an wie ein fernes Echo auf den berühmtesten Satz Carl Schmitts, des Theoretikers autoritärer Herrschaft: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet.“ Nun sollte man die gegenwärtige Krise vielleicht nicht „Ausnahmezustand“ nennen, schon wegen der damit verbundenen Assoziation an den Bürgerkrieg. Aber ein „Katastrophenfall“, wie ihn das Grundgesetz in Art. 35 voraussetzt, ist sie durchaus. Und hier zeigt sich ein fundamentaler legitimationstheoretischer Mangel. Dass in einer solchen Krise auch einschneidende Abhilfemaßnahmen Sache der Exekutive, wenn man will: der Entscheider, sein müssen, liegt auf der Hand. Hinnehmen wird man auch, dass das Parlament in stummer Hilflosigkeit die eine oder andere gesetzliche Grundlage dafür erst nachträglich liefert. Aber dass nun die Exekutive – etwa Markus Söder in Bayern – höchstselbst diesen Katastrophenfall verkündet und sich damit zugleich zu Grundrechtseingriffen ermächtigt, die in der Geschichte der Bundesrepublik beispiellos sind, verweist auf eine Legitimationslücke in der Verfassung. Über den Eintritt des Katstrophenfalls entscheiden sollte nur das Parlament dürfen. Nur dann, und nicht per Selbstermächtigung, sollte die Exekutive so beispiellose Machtbefugnisse wie die gegenwärtigen erhalten. Was wir außerdem bräuchten, wäre eine Verfassungsgrundlage für ein viel besser austariertes System von checks and balances zwischen Parlament, Exekutive und verfassungsgericht­licher Kontrolle in solchen Katastrophenzeiten. Die Diskussion dieser Fragen ist in der Staatsrechtslehre vor fünfzig Jahren geführt und dann folgenlos ad acta gelegt worden. Man wollte, gut liberal, im Grundgesetz keine Regeln für den Ausnahmezustand. Und man hielt ihn wohl heimlich auch für ein eher abstraktes Schattenspiel der Theoretiker. Die Corona-Krise lehrt uns, wie schnell er Realität werden kann. Wir sollten, meine ich, die Diskussion nach dem Ende der Krise wieder aufnehmen. Und bis dahin hoffen, dass die Regierungen dann ihre derzeitige Macht als unberufener Pseudo-Souverän à la Schmitt anstandslos dorthin zurückgeben, wo sie hingehört.

Menschen werden isoliert, Alleinlebende haben während einer Ausgangssperre kaum Kontakt, oft über Wochen hinweg. Und wer weiß, wie lange die Krise noch andauert. Sind die psychischen und sozialen Kosten am Ende wirklich tragbar bzw. gerechtfertigt?

Wie sich das irgendwann in der Rückschau darstellen wird, weiß heute niemand. Das macht die Maßnahmen nicht illegitim. Sie gründen einerseits in düsteren Risiko­prognosen und andererseits in akuten Lebensgefahren für unzählige Menschen. Die kollateralen Schadenseffekte, auch die in Zahlen letaler Opfer, werden gewaltig sein. Dennoch bestehen sie derzeit vor allem in der Zumutung eines, wenn auch substantiell erhöhten, allgemeinen Lebensrisikos. Solche Risikozumutungen können der Politik unter bestimmten Bedingungen erlaubt sein. Und die gegenwärtigen, so verheerend sie uns treffen, sind dies wohl.

Alte und gesundheitlich vorbelastete Menschen sind besonders gefährdet, deshalb soll der Kontakt zu ihnen vermieden werden. Was aber, wenn ein 80-Jähriger sagen würde: Wenn es mich jetzt umhaut, was soll`s, ich will wie alle anderen auch meiner Familie nahe sein. Darf bzw. soll er das dann?

Nein, das darf und soll er nicht. Seine Freiheit mag ihm ein Spiel mit den eigenen Leben wert sein. Das geht niemanden etwas an. Aber sich damit zum gegebenenfalls tödlichen Risiko für andere zu machen, ist verwerflich. Nun tippen Sie freilich mit dem Hinweis auf 80-Jährige ein finsteres Problem ganz anderer Art an. Unser 80-Jähriger ist Angehöriger einer Hochrisiko-Gruppe. Er könnte ja dann auf die Intensivstation kommen, künstliche Beatmung brauchen und damit eine knappe und extrem kostbare, nämlich lebenserhaltende Ressource in Anspruch nehmen, die dann vielleicht nicht mehr in ausreichendem Maß für alle verfügbar ist.


Selbstverständlich ist es moralisch besser, die 30-Jährige Mutter und nicht den 80-Jährigen anzuschließen. Über diese und andere ethische Präferenzregeln mag man ja streiten. Aber das Recht muss sich hier zurückhalten


 

Ja – in Italien ist man vor die schwere Aufgabe gestellt, die Kranken zu priorisieren, da nicht alle behandelt werden können. Nach welchen Maßstäben sollte man Ihrer Meinung nach verfahren, sollten wir hier in eine ähnliche Lage kommen?

Eine im Wortsinn trostlose Frage. Sie deutet auf die Probleme der sogenannten Triage, die man aus der Katastrophen- und der Kriegsmedizin kennt. Für manche davon gibt es keine schuldlose moralische Lösung – tragic choices, heißt das dann in der Diktion der Ethiker. Drei Grundkonstellationen sollte man unterscheiden. Die erste haben wir in Empfeh­lungen des Deutschen Ethikrats Ex-ante-Triage genannt: Fälle, in denen die Zahl der verfügbaren Beatmungsplätze kleiner ist als die Zahl der Patienten, die einen solchen Platz akut benötigen. Den zweiten Typus kann man, etwas unschärfer, Ex-post-Triage nennen: Sämtliche Beatmungsplätze einer Station sind belegt. Im bioethischen Modellfall wird dann die schwerkranke und beatmungsbedürftige 30-Jährige Mutter eingeliefert. Zu retten wäre sie nur, wenn man einen der bereits versorgten Patienten, sagen wir den 80-Jährigen von vorhin, mit tödlicher Folge vom Respirator abhängen würde, um damit dann die junge Mutter zu retten. Die dritte Konstellation schließlich liegt phänotypisch zwischen den beiden anderen – eine Art Ex-ante-Strategie zur Prävention der sonst drohenden Ex-post-Triage: Der soeben eingelieferte 80-Jährige wird, und zwar mit tödlicher Folge, einfach nicht an das durchaus verfügbare, unbesetzte Beatmungsgerät angeschlossen. Denn man weiß genau, dass die nächste beatmungsbedürftige 30-Jährige nicht lange auf sich warten lassen wird. Diese Form der Triage wird in Italien, Frankreich und wohl auch in Spanien schon praktiziert. Uns dürfte sie bevorstehen.

Und wie sind diese drei Konstellationen ethisch zu bewerten?

Die drei Falltypen unterliegen ethisch wie rechtlich unterschiedlichen Maßgaben. Die Ex-ante-Triage ist juristisch, wiewohl ganz gewiss nicht emotional, eher unproblema­tisch. Hier gilt das Prinzip ultra posse nemo obligatur: über das Menschenmögliche hinaus kann niemand verpflichtet sein. Da der Staat, also die Rechtsordnung, keine Differenzierungen im Wert und im Schutz des Lebens von Personen vornehmen darf, kann er hier nicht vorgeben, wer zu retten ist und wen man sterben lassen darf. Das öffnet einen normativen Korridor für die Ethik. Selbstverständlich ist es moralisch besser, die 30-Jährige Mutter und nicht den 80-Jährigen anzuschließen. Über diese und andere ethische Präferenzregeln mag man ja streiten. Aber das Recht muss sich hier zurückhalten. Anders ist das in Fällen der Ex-post-Triage. Hier bedeutet das Extubieren, das Abhängen eines bereits Beatmeten, und wäre es der 80-Jährige unseres Modellfalls, zugunsten einer anderen Person, und wäre es die 30-jährige Mutter, ein vorsätzliches, aktives Töten. Das kann die Rechtsordnung nicht hinnehmen. Wer bei der Ex-ante-Triage nicht gerettet werden kann und deshalb sterben muss, wird nicht getötet. Sehr wohl wird dies aber, wer bereits gerettet ist und nun zugunsten eines Dritten aus der Prozedur, die sein Überleben gewährleistet, etwa die künstliche Beatmung, aktiv entfernt wird. Hier verdrängt das Recht zwingend jede abweichende Ethik. Das muss auch so sein. Nun müssen wir solche Fälle in Deutschland vielleicht nicht befürchten. Ganz gewiss müssen wir das aber mit Blick auf den dritten Falltypus, den ich skizziert habe: den des präventiven Vermeidens einer Ex-post-Triage: Man gewährt alten Menschen einfach keine Beatmung mehr, wiewohl im Moment ein entsprechender Platz frei wäre.

Ist das juristisch überhaupt zu rechtfertigen?

Juristisch ist das nichts anderes als die Unterlassungsvariante zur Ex-post-Triage: ein rechtswidriges Töten durch Unterlassen. Denn Ärzte sind sogenannte Garanten für ihre Patienten, also grundsätzlich zur deren Rettung verpflichtet, wenn das klinisch möglich ist. Vielen dürfte eine solche Beurteilung moralisch verfehlt erscheinen, und das ist sub specie Ethik ja keineswegs abwegig. Sie ergibt sich aber zwingend aus dem vorhin erwähnten Differenzierungsverbot für den Staat im Hinblick auf seine Pflicht zum gleichen Schutz für jedes menschliche Leben. Mit einigem Grauen fürchte ich, dass solche Situationen auf unsere Intensivmedizin zukommen. Das Recht wird Wege finden, den einzelnen Arzt, der nach juristischen Regeln vielleicht falsch entschieden hat, vor dem Zugriff des Strafrechts zu bewahren. Ob aber eine Vielzahl solcher Entscheidungen nicht einen Prozess der Erosion funda­mentaler Rechtsprinzipien in Gang setzen könnte, ist eine beklemmend dringliche Frage. Und was mit den Ärzten geschieht, die solche gespenstischen Situationen seelisch bewältigen müssen, weiß niemand. Finstere Zeiten. •

Erstveröffentlicht am 31.03.2020

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